“Masc” Método alternativo para solución de conflictos ¿La conoces?
En Ecuador la Ley establece ciertos mecanismos alternativos de solución de conflictos (en adelante “Masc” en su uso singular o plural). Sin embargo, lo anterior no quiere decir que las partes de un contrato o que ya estén en medio de una controversia no tengan la facultad de pactar mecanismos distintos a los previstos en la Ley para solucionar dichas controversias.
¿Qué es un Masc?
Un Masc es una herramienta que permite a dos o más
partes de un contrato, o involucradas en una controversia, solucionarla por sí
mismos, debe surgir de un acuerdo entre las partes y se caracteriza por no
pertenecer a la jurisdicción permanente.
- Conciliación: La conciliación es un mecanismo de solución de
conflictos por excelencia y actualmente el más utilizado por la sociedad ecuatoriana,
donde las partes que tienen una controversia asisten ante un tercero imparcial
designado ya sea por las partes o por la legislación, el cual guía, asiste y
propone distintas soluciones a las partes, pero son estas quienes toman la
decisión final pues el conciliador no puede imponerlas. Si las partes logran
llegar a un acuerdo, el conciliador lo debe aprobar y estas se encuentran en la
obligación de cumplirlo ya que presta merito ejecutivo y hace tránsito a cosa
juzgada. La conciliación puede ser de dos clases intraprocesal o extraprocesal,
como su nombre lo expresa, la conciliación intraprocesal se da dentro del
proceso y la extraprocesal fuera del proceso. La primera se presenta previo a
un proceso, en la mayoría de las ocasiones como requisito de procedibilidad en
la cual se trata de invitar a las partes a arreglar sus diferencias y de esta
manera colaborar con la económica procesal al no iniciar o continuar con el
proceso judicial, y llegar a un acuerdo más rápido y beneficioso para ambas
partes. La conciliación extraprocesal nace de la voluntad de las partes para
resolver un conflicto por medio de este mecanismo, acudiendo ante un particular
llamado conciliador para que los asesore y les muestre diferentes vías de
arreglo para su conflicto.
- Arbitraje: consiste en un mecanismo mediante el cual las partes pactan que previa o posteriormente al nacimiento de una controversia están serán resueltas por medio de un tercero llamado arbitro el cual decide por medio de un litigio y resuelve el conflicto por medio de un laudo arbitral que es de obligatorio cumplimiento para las partes después de la homologación que realice el juez del laudo arbitral.
Sin embargo, existen Masc no tipificados que pueden
ser más eficientes al momento de solucionar una controversia:
- Negociación: es un Masc que tiene como resultado la
celebración de un contrato de transacción, lo que implica que la negociación no
puede versar sobre asuntos que la Ley no determine como transigibles.
- Mediación: es una figura del derecho anglosajón
similar a la conciliación, más informal que ésta y en la que el tercero no
propone fórmulas de acuerdo. La mediación como su nombre lo indica busca llegar
a un punto medio entre las partes que se encuentran en una disputa, en la cual
un tercero imparcial llamado mediador los asiste y facilita la comunicación
entre las partes, para que estas como protagonistas tomen una decisión que
logre satisfacer las necesidades de ambos, por medio del dialogo. Un punto
importante para tener en cuenta acerca de este mecanismo es que este carece de
efectos jurídicos para las partes, su cumplimiento se deriva únicamente la
voluntad que estas tengan para cumplir lo pactado, para que la mediación genere
efectos jurídicos debe ser llevada ante una notaría o un centro de
conciliación.
- Evaluación de un tercero: en un contrato, las partes
pueden acordar que un tercero neutral dé una opinión o evaluación no vinculante
respecto de la manera en que determinada obligación debe cumplirse.
- Dispute boards, es un Masc acordado por las partes en
un contrato y consiste en la constitución de un panel que determine a quién es
atribuible cada inconveniente que surja durante la ejecución del contrato. Este
mecanismo es generalmente usado en contratos relacionados con proyectos de
infraestructura para determinar problemas y atrasos de manera eficiente y
eficaz.
Respecto de los Masc tipificados en la ley, las mismas
normas se encargan de regular los efectos jurídicos de los acuerdos a los que
las partes hayan llegado como producto de haber optado por hacer uso de alguna
de esas herramientas. En los demás, el incumplimiento del acuerdo o de la
decisión de un tercero constituirá un incumplimiento contractual y para hacerlo
exigible es necesario acudir a los jueces o árbitros.
¿En Ecuador puedo pactar solamente los Masc establecidos en la Ley?
En términos generales, bajo el principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden acordar que un conflicto se solucione en la manera en que lo estimen más conveniente, por lo que pueden pactar Masc no tipificados. Debe advertirse que en cada caso particular la asesoría legal es recomendada al momento de hacer un acuerdo de este tipo, con el fin de verificar que no esté violando alguna norma y que el pacto tenga plena existencia y validez. En este escenario, el acuerdo logrado tendría efectos como contrato, pero no como sentencia judicial.
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